Майдан / Статті  

додано: 04-02-2003
Харківська правозахисна група: Правові коментарі щодо порушення кримінальної справи проти Кучми

Версія до друку // Редагувати // Стерти // URL: http://maidan.org.ua/static/mai/1044382463.html

<i>Харьковская правозащитная группа предлагает вниманию читателей два комментария, обсуждающих конституционные и уголовно-процессуальные аспекты возбуждения судьей апелляционного суда г.Киева Ю.О.Василенко уголовного дела против Президента Украины Л.Д.Кучмы.

Первый комментарий представляет собой отклик на полемику в украинских и зарубежных (см.: «President seen likely to avoid probe», «Clarifying an article on Ukraine» - Washington Times, October 26, 31, 2002) средствах массовой информации о том, являются ли действия судьи Ю.О.Василенко нарушением гарантий неприкосновенности Президента, закрепленных в ст.ст. 105, 111 Конституции Украины. Первый комментарий <b>не затрагивает</b> узко-специальных (уголовно-процессуальных) аспектов оценки действий судьи Ю.О.Василенко, изложенных в решении Верховного Суда Украины от 27 декабря 2002 г. (Ухвала Верховного Суду України від 27 грудня 2002 р. // «Юридичний вісник України», № 1-2, 4-17 січня 2003 р.). Эти аспекты рассмотрены во втором комментарии. Для удобства читателей мы приводим текст решения Верховного Суда.</i>

Євген Захаров


<b>Независимый правовой комментарий Харьковской правозащитной группы по поводу ситуации, возникшей в связи с возбуждением судьей Ю.О.Василенко уголовного дела против Президента Украины и некоторыми последующими заявлениями украинских государственных должностных лиц*.</b>

1. В кратком виде юридическая позиция Харьковской правозащитной группы по делу Ю.О.Василенко сводится к тому, что хотя только депутаты Верховной Рады Украины могут инициировать процедуру импичмента в случае совершения Президентом государственной измены или иного преступления, само возбуждение уголовного дела, как отдельная уголовно-процессуальная фаза, под процедуру импичмента не подпадает. Дело в том, что вопрос о предварительном признании любого деяния преступлением в украинском праве не является вопросом политического усмотрения народных депутатов, а относится к узкой и специальной компетенции.

Из данной логики рассуждений следует, что народным депутатам перед инициацией импичмента необходимо иметь профессионально высказанное «знание о преступлении», ведь само высказывание подозрения о том, что кто-то (пусть и Президент) совершил уголовное преступление, в украинском уголовно-процессуальном законе безусловно отнесено к вопросам специальной компетенции (круг уполномоченных на это должностных лиц исчерпывающе перечислен в УПК).

Именно эту проблему профессионально высказанного подозрения пытался решить судья Ю.О.Василенко. Кроме того, кажется очевидным, что правовое понятие «неприкосновенности» в тексте Конституции Украины является единым. То есть, данное специальное понятие (термин) применительно к народным депутатам Украины, судьям, а также - в ст. 105 Конституции Украины - применительно к Президенту Украины, может иметь только одно значение.

Поэтому, если возбуждение уголовного дела против любого народного депутата не является нарушением его неприкосновенности (Генеральная прокуратура сравнительно недавно возбудила уголовное дело против Ю.В.Тимошенко, не нарушая при этом ее неприкосновенности), то и по отношению к Президенту подобные действия должны трактоваться аналогичным образом.


2. Обвинение судьи Ю.О.Василенко в «заведомо неправосудном решении» нельзя основывать на требованиях ст.ст. 105, 111 Конституции Украины, поскольку судья апелляционного суда, каковым является Ю.О.Василенко, не имеет права решать вопрос о соответствии или несоответствии закона положениям Конституции. Этот вопрос в Украине (как стране с континентальной системой права) находится вне его компетенции. Судья может усомниться в соответствии закона Конституции и даже ошибаться, не усомнившись в этом, но самостоятельно решать вопрос такого соответствия (несоответствия) не уполномочен.

Поэтому судья Ю.О.Василенко мог и должен был действовать в рамках обычного парного сочетания законов (УК, УПК) и текста Конституции. Однако именно эти законы не только позволяют (при наличии достаточных к тому оснований) возбудить уголовное дело, но и обязывают уполномоченных лиц (в том числе и судью) сделать это.

Будь все иначе, судью Ю.О.Василенко действительно можно было бы упрекнуть в применении заведомо противоречащего Конституции закона. Важно отметить, однако, что такой упрек был бы уместен лишь при исключительно четких конституционных формулировках в части ст.ст. 105, 111, либо при наличии официального толкования этих статей, однозначно запрещающего возбуждать уголовное дело против Президента до получения официальных результатов голосования большинством народных депутатов Украины «за» инициацию импичмента.

Однако, судя по известным обстоятельствам дела, судья Ю.О.Василенко считал и продолжает считать Конституцию и УПК Украины непротиворечивыми. Такая позиция является его профессиональным правом и укладывается в перечень его стандартных судейских полномочий.


3. В деле Ю.О.Василенко многое зависит от оценки фактов и доказательств, положенных им в основу постановления. Но именно в такой оценке всякий украинский судья свободен. О том же, что УПК, разрешающий возбуждать уголовное дело против Президента, противоречит Конституции, не может иметь обоснованного суждения даже Верховный Суд (у него есть лишь право сомнения на этот счет и, соответственно, право внесения по этому поводу представления в Конституционный Суд), и уж тем более Высший совет юстиции. Говоря иными словами, если Верховный Суд и/или Генеральный прокурор считают, что УПК в части определенных статей противоречит Конституции Украины, из этого еще не следует, что такое противоречие имеется на самом деле.

Как известно, в постановлении Пленума Верховного Суда Украины от 1 ноября 1996 г. «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» в пункте 2 сказано, что «судьи при рассмотрении конкретных дел должны оценивать содержание любого закона с точки зрения его соответствия Конституции и во всех необходимых случаях применять Конституцию как акт прямого действия».

Однако из этого тезиса не следует, что какое-либо конкретное мнение (в т.ч. предварительно высказанное) Верховного Суда Украины или Высшего совета юстиции о соответствии или несоответствии каких-либо статей УПК Конституции Украины имеет для возбудившего уголовное дело против Президента Украины судьи или иного уполномоченного должностного лица преюдициальное значение. Такое мнение лишь обязывает Верховный Суд переадресовать свои сомнения Конституционному Суду Украины, после чего ожидать его решения по данному вопросу.

Ведь в соответствии с украинским законодательством обоснованное суждение о соответствии или несоответствии какого-либо закона Украины ее Конституции является исключительной прерогативой Конституционного Суда, в который, следуя логике украинского законодательства, Верховному Суду можно было бы обратиться.

До решения Конституционного Суда по толкованию норм ст.ст. 105, 111 Конституции Украины, либо до его решения по вопросу о соответствии норм УК, УПК Конституции в части ст.ст. 105, 111, решения любых иных государственных органов по поводу оценки юридически значимых действий судьи Ю.О.Василенко, как нарушивших конституционные гарантии неприкосновенности Президента Украины, остаются вопросом свободной конкуренции мнений.

Более того, как следует из принципов устройства украинской правовой и судебной систем, Верховный Суд Украины не может отменить судебное решение по мотивам несоответствия положенного в его основу закона Конституции Украины, поскольку до решения Конституционного Суда по этому вопросу, не может знать о таком несоответствии.

То есть, Верховный Суд Украины может самостоятельно разрешить спор о праве лишь в случае, когда он убежден в соответствии того или иного закона (нормативно-правового акта) Конституции. Если же он убежден в их несоответствии Основному Закону Украины, то обязан запросить по этому вопросу Конституционный Суд. Сам Верховный Cуд факт несоответствия закона Конституции Украины установить не может. А потому не может основывать на таком предположении и свои решения. Эти же аргументы имеют силу и по отношению к позиции Генерального прокурора.

Это означает, что Верховный Суд мог бы отменить решение судьи Ю.О.Василенко по данным мотивам лишь в случае, если бы это решение основывалось на убеждении Ю.О.Василенко в противоречивости (несоответствии) УПК и Конституции Украины. Однако Ю.О.Василенко, судя по обстоятельствам дела, был убежден как раз в обратном.


4. Как утверждается в украинском праве и подтверждается практикой его применения, никакое решение Верховного Суда Украины не создает прецедента и, строго говоря, не является источником права. Поэтому любая возможная реакция Верховного Суда по постановлению Ю.О.Василенко в части оценки конституционности отдельных статей УПК без опоры на решение Конституционного Суда по этому вопросу ничего не решает и не может решать в принципе.

Именно поэтому народным депутатам или иным, имеющим на это право субъектам следовало бы незамедлительно внести в Конституционный Суд представление о толковании норм ст.ст. 105, 111, взяв за основу сложившуюся в деле судьи Ю.О.Василенко ситуацию. Не исключено, что в этом случае Конституционный Суд оказался бы в трудном положении, и ему пришлось бы признать, что понятие неприкосновенности варьирует в Конституции Украины в недопустимо широких пределах.


5. Судья Ю.О.Василенко процессуально прав и при аргументации «от противного». Ведь если судья или любое иное, имеющее соответствующие полномочия должностное лицо, обязаны ждать решения народных депутатов о начале импичмента, а затем автоматически возбуждать дело, то это было бы очевидным нарушением УПК. Ведь возбуждать дело по итогам голосования Верховной Рады, а не по собственному убеждению уполномоченного на это судьи или иного должностного лица украинский закон не разрешает.

Конечно, можно и нужно предусмотреть специальную процедуру в специальном законе. Но конституционные нормы - нормы прямого действия, и они работают независимо от наличия или отсутствия конкретизирующего закона. В противном случае любой потенциальный Президент Украины мог бы, скажем, взять в руки автомат Калашникова и ежедневно расстреливать сотни гуляющих людей на Крещатике.

Ведь, следуя логике некоторых оппонентов судьи Ю.О.Василенко, до принятия специального закона об импичменте его нельзя было бы каким-либо образом остановить.


6. Кроме того, как считает ХПГ, любая действительно правовая система в любом (совершенном и менее совершенном) состоянии должна в первую очередь обеспечивать защиту граждан от преступных посягательств. В этом - корневая система всякого подлинного национального, а часто и публичного международного права. Поэтому, если совершается преступление, оно должно быть остановлено наличными правовыми средствами. Это и пытался, судя по всему, предпринять судья Ю.О.Василенко. Данный аргумент следует из универсального понимания права как системы равной и гарантированной защиты граждан.

При процедурной конкуренции конституционных норм о гарантиях неприкосновенности Президента и гарантиях защиты граждан от преступных посягательств нужно, по нашему мнению, исходить из того, что Президент - это высший чиновник, должностное лицо, то есть слуга (а не хозяин) народа.

Поэтому в случае совершения им преступления, защите в первую очередь подлежит население, а не статус президентской неприкосновенности. Ведь статус неприкосновенности - это форма защиты Президента против возможных преступных посягательств, а не индульгенция для его возможного преступного самоуправства.

Говоря иными словами, в конституционном институте импичмента важно и нужно выделять его правовой смысл (цель в праве). Тут имеет большое значение и то, что постановление судьи Ю.О.Василенко не снимало процедурных гарантий ст. 111 Основного Закона, а предполагало их.


7. Возможная ссылка оппонентов данной позиции (в том числе и Генерального прокурора Украины С.Пискуна – «Washington Times», 26 октября 2002 г.) на то, что уголовное преследование против Президента Украины, в соответствии со ст. 105 Конституции, может быть начато только после его отстранения от должности в порядке импичмента, не выдерживает критики также на том основании, что ст. 111 Конституции Украины указывает, что единственным основанием отстранения Президента от должности по этой статье является «совершение им государственной измены или иного преступления».

Последнее обстоятельство (т.е. признание какого-либо деяния Президента в качестве совершенного преступления) может установить исключительно суд. Это означает, что возбуждение и расследование уголовного дела, а также фактический приговор по нему должны состояться в рамках импичмента. Ведь по законодательству Украины юридический факт виновного совершения преступления не может быть установлен без приговора суда. Думать иначе не позволяет конституционно закрепленная презумпция невиновности.


8. Как полагают также отдельные оппоненты изложенной в настоящем комментарии позиции, возбуждение уголовного дела против Президента Украины судьей апелляционного суда не может иметь места на том основании, что возбуждение уголовного дела против народного депутата Украины (чей политический и правовой статус ниже, чем у Президента) является прерогативой Генерального прокурора Украины.

Поскольку статус Президента Украины существенно выше, чем статус рядового парламентария, считают отдельные критики, постольку возбуждать дело против него может лишь Генеральный прокурор.

Такая позиция противоречит конституционной логике, в соответствии с которой Конституция есть фундаментальный ограничитель государственной власти и гарант против ее любой возможной узурпации.

Именно поэтому Конституция не может связывать процедуру привлечения к ответственности Президента с усмотрением только лишь прямо назначаемого им должностного лица (в данном случае Генерального прокурора). Ведь смысл разделения властей и конституционализма в целом заключатся в том, чтобы структурировать, а не консолидировать институты государственной власти. В этом смысле Конституция является основным гарантом против всякого преступного заговора (сговора) высших должностных лиц страны.

Кроме того, исходя из особенностей природы правового и политического статуса народного депутата, его действия (бездействия) носят преимущественно локальный (региональный) характер. Поэтому их первичная уголовно-правовая оценка отнесена, по правилу структурного баланса власти, к компетенции Генерального прокурора.

Что же касается действий Президента Украины, то им, с точки зрения гарантий конституционной защиты, чаще всего присущ характер высших властных проявлений. Поэтому порядок, при котором уголовно-правовая оценка действий Президента может также производиться на локальном (региональном) уровне – по правилу реализации сдержек и противовесов власти – выглядит юридически и политически обоснованным.


9. При оценке действий судьи Ю.О.Василенко не имеют значения возможные побочные (политические) мотивы его поведения в профессиональном качестве. Они могут быть разными, но юридического значения, преимущественно, не имеют. Главное в его действиях то, что он считал сочетание норм УПК и Конституции непротиворечивым. В этом смысле судья Ю.О.Василенко действовал в рамках судебной этики, что для Высшего совета юстиции должно иметь превалирующее значение.

И хотя некоторые эксперты, а также государственные должностные лица в Украине, как мы видим, полагают иначе, до прямого и однозначного решения по этому вопросу Конституционного Суда их акты и позиция особого значения не имеют. Более того, для судьи Ю.О.Василенко они не должны иметь значения и после решения Конституционного Суда. Ведь новая юридическая реальность возникнет (если возникнет) лишь после вступления этого решения в силу и обратного действия (в том числе на профессиональную судьбу судьи Ю.О.Василенко) иметь не будет.

<b>Независимый правовой комментарий Харьковской правозащитной группы по поводу уголовно-процессуальных аспектов оценки действий судьи Ю.О.Василенко, изложенных в решении Верховного Суда Украины от 27 декабря 2002 г </b>**

Возбуждение уголовного дела судьей Василенко Ю.О. обнаружило серьезную проблему, которая до последнего времени находилась на периферии интереса юридического сообщества. Считалось, что вопрос компетенции достаточно урегулирован законодательством. Но, как оказалось, правила распределения компетенции больше базируются на сложившейся практике, чем на четких определениях закона. Если кто-то попытается определить на основе исключительно текста закона правила определения компетенции по территориальности, субъектам или по роду дел, его часто ждут непреодолимые трудности.

Верховный Суд оказался в крайне сложной ситуации, так как ему пришлось восполнять пробелы законодательства и решать вопрос распределения компетенции, хотя ни судебные процедуры, ни соображения, которыми должен обосновывать свои решения Суд, по большей части непригодны для решения этого вопроса.

Верховному Суду пришлось законодательствовать, сохраняя, однако, видимость, что он не более чем толкует закон. Ему пришлось законодательствовать без малейшей возможности основываться на соображениях практической политики, наличной структуры государственных органов и имеющихся ресурсов, – аргументах, доступных законодателю и часто имеющих определяющее значение в этом вопросе. Мы понимаем сложность и непривычность задачи и ценим усилия Верховного Суда, но не можем оставить без комментария результаты этих усилий.

В своем решении Верховный Суд попытался обосновать превышение судьей Василенко Ю.О. полномочий, основываясь, с одной стороны, на принципе состязательности, с другой стороны, – на анализе норм закона в отношении компетенции.

Мы считаем, что ни одна, ни вторая часть аргументации Верховного Суда не дает оснований для вывода, что судья Василенко Ю.О., возбудив уголовное дело, превысил свою компетенцию.


1. Сам факт, что Верховному Суду пришлось прибегнуть к рассуждениям на основании самых общих принципов, говорит о том, что он не нашел в законе достаточно прочной опоры для выводов о границе компетенции судьи. Но дает ли опора на принцип состязательности, на котором строит свои рассуждения Верховный Суд, такую опору?

Выдвинув в качестве основной посылки принцип состязательности, Верховный Суд невольно допустил подмену понятий. Опасность этой ошибки всегда существует там, где фигурируют понятия «суд» и «прокурор». И «суд», и «прокурор» в законодательстве употребляются в двух различных значениях: во-первых, как структурная единица определенного государственного ведомства, и, во-вторых, как процессуальная функция.

И Конституция, и тем более статья 16-1 УПК, определяя понятия состязательности, имели в виду «суд» в значении «трибунала», «независимого третьего», «арбитра», чья задача разрешить спор между обвинителем и обвиняемым. Также и под «прокурором» здесь подразумевается «прокурор в процессе», «обвинитель», «сторона» в ходе судебного разбирательства, противостоящая подсудимому. Все эти фигуры появляются только в процессе разбирательства определенного дела. Для того, чтобы принцип состязательности имел смысл, уже должны существовать и обвинитель, и обвиняемый, и обвинение как предмет спора.

Указания на то, что понятие состязательности применяется именно в отношении разбирательства, можно найти и в той же статье 16-1 УПК. Верховный Суд почти дословно цитирует из нее определение состязательности: «В соответствии с этой статьей функции обвинения/защиты и разрешения дела не могут возлагаться на один и тот же орган или на одно и то же лицо. При этом на суд возлагается только функция разрешения дела, а осуществление обвинения – на прокурора, а в некоторых случаях – на потерпевшего или его представителя». Однако далее в законе следует положение, не приведенное Верховным Судом: «Защиту <i>подсудимого</i> осуществляет сам <i>подсудимый</i>, его защитник или законный представитель».

В соответствии с частью первой статьи 43 УПК фигура подсудимого возникает только «после назначения дела к судебному разбирательству», то есть при разбирательстве в суде первой инстанции. Таким образом, статья 16-1 УПК применима только к этой стадии уголовного процесса. Можно спорить об оправданности такого ограничения принципа состязательности, поскольку современные стандарты требуют, чтобы некоторые гарантии состязательности присутствовали и при других видах разбирательств, например, при разрешении вопроса о заключении под стражу или освобождении, но именно таков точный смысл статьи 16-1 УПК.

В момент возбуждения уголовного дела не существует ни обвинения, ни защиты, ни суда, призванного разрешить их спор. Тот, кто решает вопрос о возбуждении дела, действует в качестве должностного лица определенного государственного ведомства. И здесь термины «судья» и «прокурор» имеют совсем другое значение. Можно сказать, что отношения между подсудимым, прокурором и судом в разбирательстве строятся на началах состязательности. Но сказать, что отношения между судебным и прокурорским ведомствами подчиняются тому же принципу, было бы большим преувеличением.

Но Верховному Суду необходимо было расширить понятие состязательности, чтобы высказать другое важное соображение: «по своей правовой природе возбуждение уголовного дела является составляющей частью функции уголовного преследования».

Однако это положение не настолько бесспорное, чтобы на его основе можно было строить дальнейшие выводы.

По своей правовой природе решение о возбуждении уголовного дела – это приказ разобраться в обстоятельствах, которые вызывают интерес с точки зрения уголовного закона. Оно не является собственно обвинением: возможно возбуждение уголовного дела без малейших намеков на возможного виновника. Но даже в том случае, если такое безличное возбуждение дела невозможно (например, по большинству формальных составов, где сам состав преступления неотделим от личности возможного виновника), оно не составляет собственно «обвинения» и не предопределяет предъявление обвинения. Возбуждение дела лишь создает предпосылки к дальнейшему движению дела, является необходимым условием для возможного последующего обвинения.

Но создавать условия для обвинения и быть участником обвинения – далеко не одно и то же. Если мы любую деятельность суда, в ходе которой он тем или иным образом создает условия для обвинения, отнесем к «составляющей части функции уголовного обвинения», то мы должны исключить из судебной деятельности, например, разрешение судом вопросов о проникновении в жилище. Давая разрешение на проникновение в жилище, суд создает необходимое условие для обыска, результаты которого могут способствовать формированию обвинения. По логике Верховного Суда, это судебное решение станет составляющей уголовного преследования. Если создание условий для уголовного преследования мыслить как часть этого преследования, то действительно необходимо исключить любое участие суда в уголовном процессе, кроме разрешения вопроса о виновности. Но дело в том, что такой крайний пуризм приводит к тому, что и деятельность суда в разбирательстве в первой инстанции можно отнести к составляющей уголовного преследования (или уголовной защиты): в соответствии с той же статьей 16-1 УПК «суд … создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей» и т.д.

От вопроса о том, относится ли возбуждение уголовного дела к функции уголовного преследования феноменологически, отличается вопрос о том, как воспринимается этот акт. И здесь решение зависит от множества факторов, которые определяют реальное функционирование той или иной системы судопроизводства.

Если возбуждение дела запускает уголовный процесс, в котором эксцессы одного ведомства могут быть своевременно нейтрализованы вмешательством другого; если уголовный процесс действительно предоставляет эффективные гарантии от возможной ошибки; если обвиняемому на самом деле обеспечены гарантии состязательного публичного разбирательства перед действительно беспристрастным судом, – то есть если реальный уголовный процесс приближается к своей идеальной конструкции как наилучшему инструменту для выяснения обстоятельств дела, то первоначальный акт возбуждения уголовного дела не воспринимается как часть уголовного преследования. Он не предопределяет ни деятельности обвинителя, ни направления движения дела

Но если акт возбуждения уголовного дела служит триггером процесса, исход которого предопределен; если весь уголовный процесс действует по принципу «коготок увяз – птичке конец»; если прекращение уголовного дела сказывается на премиях и карьерах, а оправдательный приговор воспринимается как катастрофа, – в такой модели уголовного процесса возбуждение уголовного дела действительно в значительной мере является частью функции уголовного преследования.

Можно ли вывод о пределах компетенции строить на таких субъективных и изменчивых факторах как реальное функционирование судопроизводства и оценка этого функционирования тем или иным субъектом? Если предположить, что и Верховный Суд, и судья Василенко Ю.О. при выяснении пределов компетенции опирались на такие общие соображения о смысле состязательности и характере решения о возбуждении дела, то их различный вывод определен именно разностью интерпретаций правовой действительности.

Мы не ставим себе задачу определить, что больше приближается к истине: оптимистичное представление судьи Василенко Ю.О. или более пессимистичное – Верховного Суда. Наша задача показать, что принцип состязательности, принцип разделения функций в разбирательстве недостаточен для более или менее уверенных суждений о реально существующем на данный момент распределении компетенции между судом и другими правоохранительными органами. При всем уважении к принципу состязательности, – даже в том широком значении, которое ему придал Верховный Суд, – определить пределы компетенции только на его основе так же невозможно, как выяснить рельеф местности, исходя лишь из закона всемирного тяготения.


2. Верховный Суд также, видимо, считал эти соображения недостаточными для окончательного вывода, поэтому попытался найти пределы компетенции в более конкретных положениях закона.

Мы попытаемся показать, что норма, отысканная Верховным Судом при толковании закона, на самом деле представляет собой новую норму, которой до этого решения в уголовно-процессуальном законодательстве не существовало.

На основании части 1 статьи 27, части 3 статьи 98 и статьи 251 УПК Украины Верховный Суд конструирует следующее положение: «судья возбуждает уголовное дело (или отказывает в его возбуждении) не иначе как по жалобе потерпевшего и только в делах о преступлениях, предусмотренных ст. 125, ч. 1 ст. 126, ст. 356 УК України».

Обратимся к этим статьям.

Часть 3 ст. 98 предусматривает: «Дела, указанные в части 1 статьи 27 настоящего Кодекса, возбуждаются судьей, а в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 27 настоящего Кодекса, — прокурором».

Эта норма устанавливает исключительную компетенцию судьи в отношении определенного рода дел. То есть по смыслу ч. 3 ст. 98 <i>никто, кроме суда</i>, не может возбудить дело по статье 125, части 1 статьи 126 и статье 356 УК, или, иначе, эти дела изымаются из компетенции других органов. Однако установление исключительной компетенции не означает ограничения компетенции.

Верховный Суд же утверждает именно это: «Судья возбуждает уголовное дело … только в делах о преступлениях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126, статьей 356 УК Украины».

Свой вывод Верховный Суд получает путем неправильного обращения суждения – довольно распространенной логической ошибки. Например, из суждения «Судьи мыслят логично» нельзя корректно получить суждение «Логично мыслят только судьи». Для того чтобы так обратить суждение, необходимо <i>заранее</i> знать, что понятие «судья» и понятие «мыслящий логично» полностью совпадают по объему.

Если последовать за Верховным Судом в его рассуждениях, нам придется согласиться, что компетенция прокурора <i>еще уже</i> компетенции судьи. Та же самая часть 3 статьи 98 говорит, что дела, указанные в части 1 статьи 27 УПК, в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 27 УПК, возбуждаются прокурором. По логике Верховного Суда это означает, что прокурор возбуждает уголовное дело только в делах о преступлениях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126, статьей 356 УК Украины, и, кроме того, если выполнены условия части 3 статьи 27 (то есть: если какое-то из этих дел имеет особое общественное значение или есть исключительные обстоятельства, требующие восполнить недостаточную дееспособность потерпевшего).

Ни статья 27, ни статья 251 УПК также не могут обосновать вывод Верховного Суда.

Часть 1 статьи 27 не касается компетенции судьи в том смысле, как ее рассматривает Верховный Суд в данном случае. Перед ним стояла проблема: как закон распределяет компетенцию возбудить уголовное дело между указанными в статьях 4 и 97 УПК органами. Статья же 27 создает принцип частного обвинения и запрещает любому государственному органу, в том числе и суду, возбуждать уголовное дело без ясно выраженной воли потерпевшего. Она ставит условия, без которых по некоторым делам, а именно по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126 и статьей 356 УК, судья не может использовать свое полномочие возбудить уголовное дело.

Статья же 251 УПК определяет процедуру решения вопроса о возбуждении дела частного обвинения, и вообще не касается общего вопроса о компетенции суда возбуждать дела.

Верховный Суд также считает: так как из статьи 98 УПК было исключено положение, обязывавшее судью после возбуждения дела направить его прокурору, следовательно, судья не может возбуждать дело, кроме как в случаях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126 и статьей 356 УК.

Однако это изменение в законе также не может свидетельствовать об ограничении компетенции судьи, определенной статьей 97 УПК. Часть 4 статьи 98, откуда исчезло упомянутое Верховным Судом положение, с первых слов ясно дает понять, что она не имеет дело с компетенцией суда возбуждать дело. Это положение начинается словами: «После возбуждения уголовного дела…». Что бы не предписывалось судье и какие бы полномочия не предоставлялись ему <i>после</i> того, как он возбудил дело, это нисколько не определяет, может ли он дело возбудить. Этот вопрос решается <i>до</i> возбуждения дела, а не после.

Если с двери исчезла надпись: «Войдя, поверните направо», это не означает, что теперь вход воспрещен. Намерение законодателя могло состоять как раз в том, чтобы предоставить судье право самому решать, куда именно направить дело для производства досудебного расследования.

Верховный Суд также считает, что исключение компетенции суда возбудить дело в ходе разбирательства в первой инстанции (статьи 276, 278, 279) и в ходе других разбирательств (статьи 236-2, 430) говорит о том, что смысл статей 4 и 97 изменился.

Однако изменение в компетенции суда в одном виде разбирательства не означает изменения компетенции в другом, а тем более изменение компетенции в принципе проводить те или иные разбирательства или принимать те или иные решения. Разбирательство в суде первой инстанции, к которому относятся статьи 276, 278, 279 УПК, разбирательство по жалобе на отказ в возбуждении уголовного дела (ст. 236-2) и разбирательство, в ходе которого судья принимает решение о возбуждении уголовного дела, – безусловно, разные разбирательства. Аналогии между этими разными типами разбирательств могут привести к непредсказуемым последствиям.

Для того, чтобы законно применить аналогию, необходимо учесть все факторы, которые породили то или иное положение в том или ином институте. В данном же случае условия рассмотрения судом вопроса о возбуждении уголовного дела слишком отличается от условий суда первой инстанции. Для ограничения компетенции суда первой инстанции возбуждать уголовные дела есть серьезные соображения. Там суд должен сосредоточиться на определении виновности конкретного лица в конкретных преступлениях. Поэтому любые побочные вопросы, как-то возбуждение нового обвинения или обвинения против новых лиц, не только рассеивают внимание суда, но и могут вызвать сомнения в его беспристрастности. А сомнение в беспристрастности на этой стадии процесса, когда суд действительно выполняет функцию, определенную ему состязательной формой процесса, может привести к коллапсу всего процесса, который, возможно, уже близился к концу. Здесь нужна максимальная осмотрительность, чтобы не только не принять, фактически, на себя функции стороны, но и чтобы любые действия суда не выглядели как протекция тем или иным интересам. Но все эти соображения по большей части не имеют отношения к судье, не вовлеченному в рассмотрение определенного уголовного обвинения, тем более, если существует эффективный механизм отвода.

Законодатель вполне может придерживаться, и часто придерживается, различного подхода в отношении различных видов разбирательства. Уже упоминалось, что законодатель не распространил большинство гарантий состязательности на слушание об аресте или освобождении. Также, например, новая редакция статьи 96 УПК (явка с повинной) свидетельствует о разном подходе законодателя к регулированию компетенции <i>суда</i> в ходе разбирательства дела и судьи как должностного лица. В соответствии с частью 1 этой статьи и частью 1 статьи 97, и судья, и суд обязаны принять явку с повинной. Но обязанность направить явку с повинной соответствующему прокурору предусмотрена частью 3 статьи 96 УПК, если заявление о явке с повинной сделано в судебном заседании. Касается ли это положение судьи, принявшего явку с повинной не в судебном заседании, а, например, на приеме? Закон об этом молчит, следовательно, судья, приняв явку с повинной, по точному смыслу закона не обязан направлять ее прокурору. Что он обязан делать? Видимо, опереться на общие положения статьи 97 УПК и принять одно из решений, которые та относит к его полномочиям.

Таким образом, ни одно из положений УПК не отменяет нормы статьи 97 УПК, которая предусматривает, что «… прокурор, следователь, орган дознания или судья обязаны … принять одно из таких решений: 1) возбудить уголовное дело; 2) отказать в возбуждении уголовного дела; 3) направить заявление или сообщение по принадлежности».

Ясный смысл этого положения состоит в том, что все три полномочия в равной степени принадлежат всем четырем упомянутым здесь субъектам. Аналогична и конструкция части 1 статьи 98 УПК, которая в равной степени <i>обязывает</i> прокурора, следователя, орган дознания или судью вынести постановление о возбуждении уголовного дела «при наличии поводов и оснований». Ничто в этих положениях не говорит о том, что каждый из этих четырех субъектов обладает указанной там компетенцией и выполняет возложенные законом обязанности на свой особый манер.

Кроме того, существует статья 124 Конституции, которая распространяет компетенцию суда на любые правоотношения, возникающие в государстве. Если рассматривать все приведенные и не приведенные Верховным Судом положения закона в свете этой конституционной нормы, то ни одно из них не ограничивает с достаточной ясностью компетенцию судьи возбудить дело. Если в качестве правила устанавливается неограниченная компетенция суда, то исключения из правила – минуя вопрос о конституционности таких ограничений – должны формулироваться в ясной и недвусмысленной форме. В противном случае вопрос о компетенции постоянно будет предметом более или менее произвольных спекуляций.


3. И последний аргумент Верховного Суда: судья рассмотрел заявление и принял решение в непроцессуальном порядке, то есть без регистрации в суде и без поручения.

Во-первых, этот аргумент несколько ослабляет прежний вывод Верховного Суда о том, что судья вышел за пределы своей компетенции. Для решения, принятого вне пределов компетенции, не имеет значения, соблюдалась ли надлежащая процедура и правильно ли решение по существу. Оно незаконно не потому, что судья неправильно решил дело, а потому, что именно он его решил.

Если же «непроцессуальный порядок» выступает одним из оснований к отмене решения судьи, следовательно, при соблюдении «процессуального порядка» решение могло быть и законным. Это наводит на мысль, что с точки зрения Верховного Суда судья Василенко Ю.О. все же «не совсем» вышел за пределы своей компетенции.

Во-вторых, нигде УПК в качестве предварительного условия компетенции принять заявление не предусматривает его регистрацию и получение чьего-либо распоряжения. Кроме того, трудно представить, как можно выполнить требование «зарегистрировать» устное заявление, сообщение или явку с повинной. Например, явку с повинной закон определяет как «<b>личное</b>… письменное или <b>устное</b> сообщение заявителем … судье или суду …». Где при такой формулировке можно найти место для «регистрации» и «поручения» до того как судья примет, например, устную явку с повинной? А ведь вопрос о возбуждении, отказе в возбуждении дела или направлении его по принадлежности в соответствии с ч. 2 ст. 97 должен решать тот судья, кто принял заявление.

И третье. Верховный Суд построил практически всю аргументацию на необходимости оградить «состязательность» судебной власти, – понимаемую им в самом широком смысле, – избавив ее от всякой компрометирующей прикосновенности к несвойственным суду функциям. Следовало ожидать, что Верховный Суд с еще большим неодобрением отнесется к влиянию каких-либо внешних факторов на решение судьи. Но, ссылаясь на необходимость поручения, Верховный Суд на самом деле утверждает, что полномочия судьи принять решения определяются не законом, а зависят от административного решения председателя суда, которое принимается исходя из критериев, не определенных законом.

Появившиеся в печати после решений судьи Василенко Ю.О. заявления о «заведомо неправосудном решении» имеют под собой очень шаткие основания. Норма, предусматривающая, что <i>«судья возбуждает уголовное дело (или отказывает в его возбуждении) не иначе как по жалобе потерпевшего и только в делах о преступлениях, предусмотренных ст. 125, ч. 1 ст. 126, ст. 356 УК Украины» </i>была создана Верховным Судом Украины 27 декабря 2002 года. Даже не дискутируя о праве Верховного Суда создавать новые законодательные нормы, можно сказать, что на момент вынесения судьей Василенко Ю.О. решения о возбуждении уголовного дела такой нормы ни в явном, ни в скрытом виде в законодательстве не было.

Обвинять судью Василенко Ю.О. в том, что он нарушил эту норму, – значит обвинять в том, что он в октябре не смог предугадать, какие именно логические ошибки допустит Верховный Суд в декабре при ее создании. Нельзя говорить о том, что судья нарушил пределы компетенции, если Верховному Суду для определения этих пределов понадобилось столько спекуляций. Судья, возможно, нарушил сложившуюся практику, может быть, даже во многом целесообразную практику. Но эта практика все же не является законом. Проблема в том и состоит, что судья Василенко Ю.О. решил опереться <i>исключительно</i> на положения закона, а не на сложившийся за долгие годы <i>modus vivend</i> уголовного судопроизводства, а это обнаружило недостаточность и неясность положений закона.

Это дело выявило не только не совершенство УПК, но и отсутствие ясно выраженной в тексте закона идеологии уголовного процесса. Попытки свести всю проблему к «некомпетентности» судьи или к политическим мотивам решения лишь мешают рассмотреть действительный смысл проблемы. Данный комментарий преследовал цель привлечь внимание к процессуальной стороне этой ситуации и показать, насколько мы еще далеки от удовлетворительного разрешения вопросов, которые она породила.

________________________________________________
* Текст «Комментария» подготовлен конституционным экспертом ХПГ В.В.Речицким.
** Текст «Комментария» подготовлен экспертом ХПГ по вопросам уголовного процесса адвокатом А.П.Бущенко

Версія до друку // Редагувати // Стерти // URL: http://maidan.org.ua/static/mai/1044382463.html




Copyleft (C) maidan.org.ua - 2000-2016. Громадська організація Інформаційний центр "Майдан Моніторинг". E-mail news@maidan.org.ua